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Para que no se pueda abusar del poder, es preciso que un poder detenga al poder. Montesquieu tenía claro en 1748 que gobernar debía ser una acción limitada, un engranaje de fuerzas equilibradas entre los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Una suerte de límites allí cuando la desesperación tienta con desbordar y quebrar el Estado. “La crisis puede servir de excusa para adoptar medidas represivas con fines que nada tienen que ver con la pandemia”, advirtió ya en abril el secretario general de la ONU, António Guterres, cuando aún no terminaba la “primera ola” del coronavirus.
Decretos y leyes que impactarían derechos económicos y sociales serían expedidas en todo el mundo en los siguientes meses. Tras cada una de ellas se ha impuesto en Occidente, y aún en el calor de la emergencia y no sin polémica, la voz de los tribunales constitucionales. “Ellos tienen como finalidad específica ponderar entre los derechos ciudadanos y el poder público” explica Bernardita Pérez Restrepo, abogada constitucionalista. ¿Hasta dónde puede llegar el poder del Estado frente a las libertades y derechos ciudadanos?
En Estados Unidos el Tribunal Supremo falló recientemente en contra de la ciudad de Nueva York y su pretensión de limitar el aforo en los cultos religiosos. En medio de un año electoral, se pronunció a favor de decisiones de Donald Trump como la limitación de acceso a EE.UU. que impuso a ciudadanos de ciertos países e impidió otras, como su intento de declarar emergencia nacional para construir un muro en la frontera con México.
En Colombia, la Corte Constitucional revisó cada artículo de los 115 decretos legislativos emitidos por el Gobierno en el marco de dos emergencias sanitarias. Declaró exequibles 601 artículos, inexequibles 118 y encontró necesario condicionar algunas expresiones o declarar la inconstitucionalidad de 47. De esta forma, dijo la entidad en octubre, “se llevó a cabo un escrutinio integral y estricto a efecto de preservar la integridad de nuestra Constitución”.
En un año tan atípico como el 2020, el control de los tribunales constitucionales ha tenido un papel vital. “En los tiempos de virus o pestes, así lo ha comprobado la historia, los Estados intentan expandir y abusar de su poder”, señala Pérez. Ese papel de dique frente a un poder político elegido en las mayorías ha ubicado a los tribunales en un espacio de permanente tensión.
¿Un gobierno de jueces?
“Las Cortes Constitucionales actúan por definición como un factor de control. Eso implica con frecuencia que va a invalidar las acciones de los otros poderes, lo que genera una tensión que resulta normal en un Estado”, explica Luis Guillermo Guerrero Pérez, ex magistrado de la Corte Constitucional y director de Derecho Público de la Universidad Sergio Arboleda. Esta tensión ha sido palpable en algunas de las decisiones de la Corte en el marco de la pandemia.
De los 115 decretos que revisó, declaró inexequible a 7 de ellos, populares decisiones económicas del ejecutivo de Iván Duque. La Corte tumbó el decreto 580 que creaba subsidios en servicios públicos de acueducto, aseo y alcantarillado; el 558 que permitía reducir la cotización en las pensiones por dos meses; y el 568, que creaba un “impuesto solidario” que afectaba a funcionarios, contratistas del Estado y pensionados que ganaran más de 10 millones de pesos.
“Una de las dificultades es que la Constitución es un conjunto normativo que tiene muchas disposiciones de principio, de textura abierta, en donde hay un ámbito interpretativo bastante amplio. Es claro que caben diferencias en la lectura de lo que es un mismo texto”, señala Guerrero. De allí la importancia, dice, que tiene la composición política del tribunal constitucional, un debate que ha revivido este 2020 en el que dichas cortes han desplegado todo su poder.
El caso de Amy Coney Barrett en Estados Unidos es el más reciente. La jurista llegó al Tribunal Supremo de ese país nominada por Trump a menos de 4 meses de que se realizaran elecciones presidenciales. La hoy juez pertenece a la Sociedad Federalista, una organización conservadora, lo que la hizo blanco de críticas de un sector liberal.
“La interpretación de la Constitución es la verdadera lucha política. Esa no es una lectura sólo jurídica, hay una carga alta de politicidad. Los valores que se comparten de igualdad se entienden distinto según la ideología”, aclara Maria Cristina Gómez, profesora de la Facultad de Derecho de la U.de.A. “De allí, por ejemplo, que muchas decisiones en las cortes constitucionales se toman de forma apretada”, agrega Guerrero, “es un equilibrio entre lo político y lo jurídico”.
Esto no es una sorpresa en Colombia. Desde que se discutió la creación de la Corte en la Asamblea Constitucional de 1991 se deseaba que supiera armonizar la realidad político-social del país con la interpretación jurídico-política, se lee en “Tribunales y Justicia Constitucional”, un texto de expertos en derecho de la Universidad Libre. “Quizá lo que no alcanzaron a vislumbrar fue la magnitud de los efectos de tales fallos y su impacto en la vida de los colombianos”.
El poder de estos tribunales no ha estado exento de cuestionamientos. En el mundo se ha discutido sobre el presunto “gobierno de los jueces”. “Los tribunales enfrentan tres retos: ser firmes en su control; auto restringirse, permitiendo que los demás órganos desplieguen sus funciones; y obrar con prudencia en su interpretación de las constituciones”, señala el ex magistrado, quien reconoce que la corte colombiana es una de las más poderosas.
“Tiene unas competencias muy amplias en dos sectores: el control abstracto que le permite, por ejemplo, declarar inconstitucional una norma que estaba prevista para permitir una segunda reelección del presidente en ejercicio; y tiene también la herramienta que le permite hacer valer los derechos fundamentales”, dice Guerrero, quien agrega que “ha sentado una jurisprudencia expansiva con hondas repercusiones sobre la estructura del Estado”.
La naturaleza de los tribunales constitucionales es la tensión permanente con los poderes políticos y las mayorías que los eligen. Durante 2020 fueron el dique que evitó la extralimitación, pues tal como lo dijo el Conde de Mirabeau, diplomático francés, “el mayor peligro de los gobiernos, es gobernar demasiado”