La unión marital o conyugal entre personas del mismo sexo, mediante contrato formalizado ante la jurisdicción civil, ya había sido prevista por vía jurisprudencial de la Corte Constitucional mediante la sentencia C-577 de 2011.
En ella la Corte exhortó al Congreso para que “antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas”. Y dispuso que mientras el Congreso decidía cómo abordar el asunto, las parejas del mismo sexo “podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual”.
Hubo notarios y jueces que acogieron la sentencia y reconocieron dicho tipo de contratos. Pero otros adujeron no tener todas las herramientas legales que les dieran certeza y protección jurídica, entre otras cosas porque la Procuraduría General de la Nación se mostró dispuesta a investigar a quien uniera a parejas del mismo sexo.
Por eso mismo la controversia jurídica volvió a la Corte Constitucional: el Congreso hundió un proyecto de ley que reglamentaba estas uniones, y personas que se han visto afectadas por la falta de régimen legal aplicable pidieron protección constitucional.
Correspondió estudiar el tema al magistrado Jorge Ignacio Pretelt, quien consideró, entre otros argumentos, que no es la Corte la competente para definir jurídicamente el régimen de uniones de parejas del mismo sexo. Su ponencia, no obstante, fue derrotada por seis magistrados y, por ende, corresponderá a Alberto Rojas Ríos redactar otra ponencia que recoja la posición de la mayoría, que se supone permitirá plenamente el que se ha llamado “matrimonio gay”.
La controversia es inevitable, y no se reduce a aspectos jurídico constitucionales. Estos, por supuesto, saltan de inmediato: el artículo 42 de la Constitución define la familia como “núcleo fundamental de la sociedad”, que se “constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.
En nuestro concepto, hay dos puntos claros: primero, si la Corte Constitucional cree que esta definición es discriminatoria y excluyente, no es ella la competente para reformar el artículo de la Carta Política. Es el Congreso. Y segundo, es cierto que hay un déficit de protección legal para las parejas del mismo sexo que quieran formalizar su unión para una vida en común. Y si el Congreso omite su función legislativa, o de constituyente derivado, los jueces constitucionales deben proveer, conforme a la Constitución, una protección a los derechos vulnerados.
Las personas del mismo sexo que quieran casarse no pueden ser discriminadas ni ver colculcados sus derechos. El Congreso de la República deberá asumir su responsabilidad de fijar el régimen legal aplicable para que puedan hacerlo. Quien quiera de forma voluntaria sujetarse a preceptos religiosos que lo haga, pero sin pretender imponer limitaciones o principios de vida a todos los demás basado en sus creencias índividuales. Esta legislación deberá tener carácter civil, no religioso.
Dicho esto, no hay que minimizar el problema constitucional e institucional no es que se abra ahora, pues ya tiene precedentes, sino que se agudiza, al ratificarse la Corte Constitucional en su autoatribución de funciones constituyentes. Muchas normas de la Carta Política podrían así ser cambiadas según los criterios de las mutables mayorías que, en un momento dado, tengan asiento en ese tribunal. Algo que puede volverse en contra no solo de las minorías sino del país entero.
