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La elección de la fiscal general de la Nación se efectúa mediante un acto administrativo de naturaleza compleja, que es el resultado de un procedimiento compuesto por varias etapas, algunas de ellas, incluso integradas por actos administrativos, que la doctrina y jurisprudencia identifican como de trámite, para diferenciarlos del acto definitivo, que es el que pone fin a la actuación administrativa, que para el caso que nos ocupa, es la elección de fiscal por parte de la Corte Suprema de Justicia.
El Consejo de Estado, en providencias que datan desde el año 2010, ha sostenido que la elección de fiscal se lleva a cabo mediante un acto administrativo complejo, en el que intervienen la voluntad del presidente de la República, al proponer la terna, y la de la Corte Suprema, al elegir con fundamento en los nombres que integran la terna.
El Consejo de Estado, acogiendo lo dispuesto por el artículo 249 de la Carta, ha dicho que se trata de un procedimiento integrado por dos etapas, distintas pero complementarias. Distintas por cuanto cada etapa depende de una determinada autoridad; complementarias, porque ambas autoridades actúan de manera independiente, pero suman sus voluntades para producir el acto definitivo de elección.
Como la actividad es complementaria, la falta, ausencia o irregularidad en una de ellas, rompe el nexo causal formal y material y hace que el acto que se produzca, tenga una irregularidad que finalmente lo vicia.
Por ejemplo, si la Corte Suprema decide sobre la terna presentada, pero incurre en irregularidad en el quórum o las mayorías, aunque la terna sea perfecta, esa irregularidad afecta la validez del acto.
Igual sucede cuando, por cualquier circunstancia, como muerte, incapacidad o renuncia de uno de los ternados, la Corte se pronuncia, no sobre una terna, sino sobre dos candidatos o incluso sobre uno.
Ahora bien, la tesis del agotamiento de la facultad del presidente, por el hecho de haber presentado una terna, independiente de que la misma se desintegre, cualquiera sea la causa, carece de fundamento constitucional.
La elaboración y presentación de la terna debe identificarse como un acto previo para la elección, no es necesario tener el consentimiento de los ternados, frente a ese acto no cabe recurso alguno, no se notifica a los allí señalados, ni puede demandarse, en caso de alguna irregularidad material o procedimental, pues por tratarse de actos previos, habría que esperar que se produzca el acto definitivo de elección, éste último susceptible de ser impugnado judicialmente.
En el caso objeto de controversia, es claro que el presidente de la República presentó una terna de candidatas. También es claro que una de ellas renunció ante el Jefe de Estado, antes de darse la votación definitiva de elección, razón por la cual cuando los magistrados procedieron a votar para elegir, solo había dos candidatas vigentes, pues la tercera había renunciado. La Corte debió darle paso al Presidente para que aceptara la renuncia y recompusiera la terna.
