En 15 meses la Nación cambió de opinión. El 6 de septiembre de 2011 le dijo no al pedido del concesionario Ruta del Sol de suscribir un contrato de estabilidad jurídica, que congelaría por 13 años un paquete de impuestos y le generaría un ahorro millonario para la construcción del tramo 2 del proyecto.
Poco más de un año después, giró 180 grados la consideración del Comité de Estabilidad Jurídica del Estado y, el 31 de diciembre de 2012, cuando despuntaban las fiestas de fin de año y pocos tenían los ojos puestos en la contratación, se firmó con el Ministerio de Transporte el contrato deseado por la concesión, de la que su socio mayoritario es Odebrecht.
¿Ocurrió algo extraño en los meses que separaron una decisión de la otra? la Fiscalía General de la Nación cree que sí, pues encontró un pago de la polémica multinacional brasileña de 4.000 millones de pesos, que habría sido destinado a políticos y lobbystas para facilitar la decisión.
Así lo anunció la vicefiscal María Paulina Riveros, al comunicar que alrededor de esta negociación se inició una nueva línea de investigación (la segunda) del escándalo de sobornos de la multinacional brasileña.
Sin embargo, fue enfática en asegurar que la aprobación del contrato desde el punto de vista de la ley, fue válido, por lo que, si hubo irregularidad alguna, ocurrió en forma de sobornos para apalancar el “sí” del Gobierno.
Para entender la envergadura del caso, vale anotar que los contratos de estabilidad jurídica ya no existen. Fueron derogados en 2012 tras considerar que eran dañinos para la economía.
Aunque tenía muchos defensores, personajes como Jorge Humberto Botero, el ministro de Comercio que impulsó la ley de 2005 que los vio nacer, consideró que la idea se politizó (ver recuadro).
EL COLOMBIANO conoció tanto el contrato que se firmó aprobando la pretensión de Ruta del Sol, como las actas del Comité de Estabilidad Jurídica, ente adscrito al Ministerio del Comercio encargado de la evaluación de este tipo de documentos (Ver facsímil), en las que se habría producido este nuevo episodio de sobornos y lobby.
Dentro de la documentación pública revisada, resalta que son 63 los contratos de estabilidad jurídica que firmó el Mincomercio desde 2006, con distintas sociedades y, casualmente, solo hay uno para una concesión para vías 4G: la Ruta del Sol. Los demás son para proyectos comerciales, agrícolas y energéticos, en su mayoría.
¿Qué se firmó?
El contrato fue suscrito para la ejecución del tramo 2 de la Ruta del Sol, comprendido entre Puerto Salgar (Cundinamarca) y San Roque (Cesar). Este tenía una inversión de 2,47 billones de pesos, proyectada entre 2010 y 2016.
Según el acta de celebración del contrato de estabilidad jurídica, a partir de la firma, ocurrida el fin de año de 2012, por 13 años a la Ruta del Sol no se le modificarían los impuestos de renta, deducciones tributarias, al patrimonio y las ganancias ocasionales.
A cambio, estos accedían a pagar una prima anual del 4,38 del valor de la renta gravable del inversionista, por cada año de duración del contrato de concesión. Es decir, esa renta sale del valor de los ingresos de la concesión, menos deducciones de impuestos, lo que implicaría un pago estándar a través de los años que está en operación.
Según explicó Daniel Botero, abogado especialista en derecho público y magister en gobierno y políticas públicas, el dinero que se ahorraría Odebrecht es imposible de cuantificar aunque existen pistas de la magnitud, pues puede ascender a un máximo del 15% del valor del contrato, que es la base para tributar. Estamos hablando de unos 370 mil millones de pesos. Nuevamente, planteó lo inusual que resulta que este haya sido el único contrato de estabilidad realizado para una 4G.
Sin embargo, fue enfático en que para el Estado, los recursos de las concesiones se consideran públicos y, por tanto, no tributan. Esto significa que el valor final de la prima podría reducirse.
Por su parte, Juan Martín Caicedo, presidente de la Cámara Colombiana de la Infraestructura (CCI), acotó que no es fácil el cálculo, porque las exenciones varían dependiendo del proyecto que las pida.
Aunque defendió que estos “fueron una herramienta útil. Cualquier instrumento que dé seguridad para contratos de largo plazo, resulta conveniente”, también aclaró que “es ciertamente atípico” que se haya concedido a una concesión como es la Ruta del Sol.
El “no” inicial
El 6 de septiembre de 2011 se reunieron en el Ministerio del Comercio los integrantes del Comité de Estabilidad Jurídica, encabezados por el viceministro de Desarrollo Empresarial de la época, Carlos de Hart, para evaluar las solicitudes para celebrar estos contratos.
Tras conocer la de Ruta del Sol, el Comité negó la petición, recordando que el tramo 2, como está vinculado al Contrato de Concesión 001 de 2010, hecho con Ruta del Sol para el desarrollo de vías 4G, lo cubren las condiciones pactadas desde antes del inicio de la operación, es decir, el inversionista asume riesgos económicos.
Esto incluía las variaciones, favorables o desfavorables, en la legislación ambiental, tributaria o cualquier ley posterior que pudiera afectar los contratos de concesión.
Dentro de esta exposición, le recordaron a Ruta del Sol que según el Código Civil, las cláusulas son voluntarias y deben respetarse durante la ejecución del contrato.
Además, celebrar un salvavidas económico de esa envergadura, le trasladaría al Estado los riesgos que este asumió voluntaria y previamente a la firma.
No solo eso, el contrato de concesión de Ruta del Sol, hace parte de los denominados Contratos de Cuarta Generación (4G), en los que se establece que el riesgo lo asume el contratista, según lo define el acta del comité.
La respuesta
Conocida la negativa, Ruta del Sol contrató los servicios de la prestigiosa firma de abogados del hoy Fiscal General, Néstor Humberto Martínez, que en febrero de 2012 presentó un recurso de reposición.
Si bien, admite que existió un compromiso precontractual en la división de riesgos, Martínez sostiene que este tipo de contratos lo que buscan es incentivar la inversión extranjera.
Argumenta que esta negativa notifica a los extranjeros una “falta de seriedad extrema en los proceso de contratación pública en Colombia”.
Además, cita el principio de “buena fe” que ampara la Constitución, para argumentar que si Ruta del Sol decidió firmar el contrato de concesión es porque tenía la expectativa de acceder a un documento de estabilidad jurídica y ese deseo se debe respetar.
También pide que el comité analice que a la concesionaria Pisa se le otorgó un contrato de esta naturaleza, por lo que hubiera sido arbitrario negárselo a Ruta del Sol. Sin embargo, la obra del concesionario Pisa no era una 4G.
Giro de 180 grados
El 21 de diciembre de 2012, el Comité se reunió de nuevo en el Mincomercio, encabezados, otra vez, por el viceministro Carlos de Hart.
Al tratar el recurso puesto por Martínez, la decisión fue unánime y totalmente contradictoria a la primera.
El comité da la razón a la ley 963 de 2005, que avala este tipo de contratos, cerrando de un portazo las consideraciones pasadas, incluyendo el precontrato y los planteamientos del Instituto Nacional de Concesiones, Inco, que era la autoridad en este tema.
Además, se le da la razón al argumento que Ruta del Sol consideró determinante ante la expectativa de acceder a un contrato de este tipo cuando decidió asumir los riesgos de la concesión, aún cuando esta firma se dio en 2009, tres años antes.
Los vinculados
Cinco años después, la Fiscalía detectó un movimiento extraño y advirtió que el desembolso de 4.000 millones desde el Departamento de Operaciones Estructuradas de Odebrecht, en Brasil, se habría dirigido a este contrato. Aún está en fase de investigación, por lo que las hipótesis todavía están por ser probadas.
Sin embargo, la vicefiscal Riveros aseguró que para apalancar el contrato, el empresario Federico Gaviria habría sido el intermediario principal, junto al exsenador Otto Bula, que tenían como misión hacer lobby en los ministerios de Comercio, Hacienda, Transporte y DNP, que tenían asiento en el Comité que los avalaba.
Una noticia positiva para el avance de esta investigación está en el preacuerdo que alcanzó Bula con la Fiscalía, que permitiría una colaboración absoluta con la búsqueda de la verdad en la trama de Odebrecht.
Sin embargo, la Fiscalía también compulsó copias ante la Corte Suprema para que se investigue la presunta participación en estos hechos del suspendido senador Bernardo “Ñoño” Elías y el senador Antonio Guerra.
21
años está planeada la operación de Ruta del
Sol 2 en Colombia, entre construcción y operación.
2,4
billones de pesos cuesta Ruta del Sol 2, sin contar el otrosí Ocaña Gamarra, que suma otros 799 mil millones.
15
líneas de investigación
tiene abiertas la Fiscalía sobre los sobornos de Odebrecht en Colombia.
Este es el contrato que se firmó:
