En momentos de crisis institucional e incertidumbre tanto política como jurídica ante la decisión del presidente Gustavo Petro de convocar por decreto su consulta popular, el abogado constitucionalista y fundador de Dejusticia, Rodrigo Uprimny, habló con EL COLOMBIANO sobre el alcance del ‘decretazo’.
Su conclusión es tajante: se trata de una actuación “manifiestamente inconstitucional” y si bien insiste en que “no hay que ser tremendistas” y de fondo no hay un golpe de Estado, advierte que el jefe de Estado está desconociendo la separación de poderes y se está debilitando la democracia. Según el jurista, el mandatario está llamado a respetar la separación de poderes y hoy por hoy, vía decreto, “no puede ser el gran súperjuez constitucional, es grave y autoritario”, alerta.
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Ya se firmó el decreto y ya fueron interpuestas una avalancha de demandas. ¿Qué viene? ¿Cuál es el futuro de este documento jurídicamente hablando?
Lo que sigue no es claro, porque la consulta popular no tiene control judicial automático a diferencia, por ejemplo, de un referendo constitucional. Hay al menos tres incertidumbres.
La primera, ¿cómo va a actuar el registrador? Yo creo que, contrariamente a lo que sostiene el ministro Eduardo Montealegre, si el registrador aplica la excepción de inconstitucionalidad para nada sería un prevaricato, sino que es una posibilidad que tiene un decreto manifiestamente inconstitucional. La teoría de que no puede haber excepción sobre excepción no tiene ningún sustento.
La segunda es que la Corte había dicho en el pasado, en dos sentencias sobre las leyes estatutarias de mecanismos de participación, que el control que ella ejercía no era previo, sino posterior. Es un error de la Corte porque eso no dice la Constitución, pero es su jurisprudencia. En principio la Corte tiene competencia para conocer de la inconstitucionalidad de las consultas tanto por su convocatoria y realización, entonces podría decirse que podría eventualmente variar su jurisprudencia y decir que conoce previamente del decreto de convocatoria.
La tercera es que el Consejo de Estado, al que le han presentado varias demandas, se declare competente. En el pasado tiene precedentes no totalmente claros, pero en algunos se ha dicho que es competente y habría razones para sostener que lo es, porque si es un decreto que no tiene control de la Corte, entonces sería un decreto sin control de la Corte, que normalmente le corresponden al Consejo de Estado.
Incluso, hay una cuarta incertidumbre: que haya tutelas que lleven a algunos jueces a eventualmente frenar el ‘decretazo’ y eso terminaría por vía de tutela en la Corte Constitucional.
Otra posibilidad es que el registrador no declare la excepción de inconstitucionalidad, no haya acciones judiciales que frenen el ‘decretazo’ y se vaya a votación. O eventualmente y ulteriormente la Corte declarará inconstitucional la consulta por ir en contra de una votación negativa del Senado. Como se ve, hay mucha incertidumbre.
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Ya uno de los escenarios parece estarse materializando: a la Registraduría llegó el decreto para convocar a elecciones, ¿cómo debería actuar el registrador?
El registrador tiene la facultad de decretar la excepción de inconstitucionalidad. Él debe examinar esa posibilidad frente a un decreto manifiestamente inconstitucional. Le corresponde al registrador no dejarse asustar por la amenaza de prevaricato del ministro de justicia. Incluso si después algún juez discrepa del registrador y considera que el decreto es constitucional, hay muchos argumentos para sostener que es inconstitucional.
¿Qué implica decretar la excepción de inconstitucionalidad?
Es un conflicto entre normas. De un lado, una norma que es el decreto de convocatoria y de otro lado, la Constitución que establece en el artículo 104 que la convocatoria de la consulta popular requiere concepto previo favorable del Senado y hubo una votación en contra. Ya le corresponderá al señor registrador evaluar su actuación en esa dirección.
Yo creo que el registrador podría aplicar una suerte de excepción de inconstitucionalidad temporal diciendo, ‘yo por ahora suspendo en espera de qué dice el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, según quien se declare competente’. Esa me parecería que sería una actitud razonable de parte del señor registrador.
¿Qué órgano debe dirimir toda esta discusión jurídica?
Voy a decir algo que suena como de Cantinflas, pero no lo es. Yo creo que el competente es el Consejo de Estado, salvo que la Corte Constitucional varíe su jurisprudencia y diga que también puede ejercer un control previo. Me explico.
Si la Corte mantiene su jurisprudencia y dice que el control que ella ejerce es posterior, entonces estaríamos frente a un decreto del presidente que no es competencia de la Corte Constitucional. La regla general establece que el Consejo de Estado es competente para conocer de todos los decretos que no son de competencia de la Corte constitucional. Esa es para mí es la situación jurídica.
Si yo fuera magistrado del Consejo de Estado entraría a conocer diciendo que, por ahora, la jurisprudencia de la Corte Constitucional es que su control es posterior, luego este decreto carece de control y sería inaceptable que un decreto manifiestamente inconstitucional carezca de control, porque eso llevaría a una especie de engaño al pueblo. Es decir, el Gobierno podría ir a una votación que luego tendría que ser anulada por la Corte Constitucional y eso es totalmente indeseable.
Por todo ello, creería que en un primer tiempo el competente es el Consejo de Estado, pero si la Corte se declara competente modificando su jurisprudencia, tendría la capacidad de asumir el caso y como además la Corte es la que resuelve conflictos entre jurisdicciones, su decisión prevalecería.
En caso de que llegue al Consejo de Estado varias demandas piden medidas cautelares y que se suspenda el decreto mientras se resuelve jurídicamente de fondo, ¿le parece viable ese escenario?
El Gobierno argumenta, entre otras, que el Senado no se pronunció de fondo, que había que resolver primero una proposición, que se cambió el sentido del voto de un senador y que el tiempo de votación fue muy reducido. ¿Son razonables esos planteamientos?
El argumento del Gobierno no tiene ningún sustento. Podría haber una discusión si el Senado no se hubiera pronunciado. Pero sí se pronunció y hay una votación del 14 de mayo. ¿En esa votación hubo irregularidades? Yo creo que hubo algunas, no todas las que dice el Gobierno.
En particular, la negativa del presidente del Senado a tramitar la apelación de la senadora María José Pizarro en su momento fue arbitraria. En ese sentido, esa tutela en ese aspecto tiene razón, pero ese recurso no tocó la validez de la votación, sino que determinó que se tramitara la apelación. Por eso, la votación está en firme y no tiene el presidente la facultad para ejercer un control constitucional sobre los actos de los otros poderes.
No puede el presidente declarar nula una sentencia de los jueces ni declarar nulo un acto interno del Congreso, tiene que respetarlos. El error del Gobierno es argumentar que esto es una excepción de inconstitucionalidad. No lo es.
La excepción de inconstitucionalidad es cuando yo tengo que decidir algo y resulta que la norma que me rige es, por ejemplo, una ley inconstitucional. En ese caso puedo, como autoridad judicial o administrativa, inaplicar la ley para aplicar la Constitución. Supongamos que uno tuviese que hacer un nombramiento como presidente y haya una ley que establezca un requisito inconstitucional, por ejemplo, que no pueden ejercer esos cargos los afrodescendientes. En ese escenario puedo inaplicar la ley por inconstitucional y por violar el principio de no discriminación racial y hacer el nombramiento. Pero esto no es lo que ocurrió aquí.
Lo que ocurre es que el presidente declara nula una votación del Congreso y luego dice que hubo silencio del Congreso, que se aplica una especie de silencio positivo y convoca. Eso no es excepción de inconstitucionalidad. Eso es simplemente darle el poder de ser el gran súperjuez constitucional al presidente de la República, y eso es grave y autoritario. Con esa tesis mañana cualquier presidente puede declarar nula una decisión judicial o una ley. No, para eso existen los jueces en el Estado de derecho.
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Usted ha alertado que, de prosperar ese decreto, en Colombia podría configurarse un “autoritarismo plebiscitario”, ¿a qué se refiere?
Son dos cosas. La primera: algunos sectores sostienen que por qué no le dejan al pueblo decidir y soy favorable a la democracia participativa y a muchas de las reformas del Gobierno, incluida la reforma laboral.
Pero la evidencia ha demostrado que permitir en un régimen presidencial que el presidente, sin ninguna limitación, pueda andar haciendo consultas al pueblo y que estas tengan efecto sobre los otros órganos de Estado –no sobre lo que el presidente mismo hace–, ha sido el camino del autoritarismo. La experiencia clásica es la de Napoleón III en el siglo XIX en Francia, que con eso acabó la Segunda República Francesa y estableció el famoso ‘Segundo Imperio’ durante 20 años. De ahí viene esa idea de cesarismo o presidencialismo plebiscitario.
Para evitar eso, la Constitución estableció que las consultas populares requerían una autorización del Senado y es una medida sana para evitar ese autoritarismo plebiscitario.
Y la segunda razón es la que expliqué en mi anterior respuesta y es que esto estaría permitiendo que el presidente puede ejercer una ‘excepción de inconstitucionalidad’ frente a los actos de otros órganos del Estado, como el Legislativo o el Judicial. Eso convierte al presidente de la República en el súperjuez constitucional y eso es contrario a la idea de democracia constitucional en donde ese papel se le atribuye a órganos judiciales: cortes supremas o tribunales constitucionales.
No hay que ser tremendistas y decir que el decreto fue un golpe de Estado. No, no lo es. No estamos a ese nivel, pero sí es un camino, si no se frena, hacia el autoritarismo plebiscitario.
Son muchos los yerros del presidente del Senado, no ha estado para nada a la altura del cargo. Claramente está en oposición al Gobierno –tiene derecho a estarlo–, pero es el presidente de una corporación y como tal tiene un deber de cierta imparcialidad en los debates congresionales. Y no la ha tenido. Le pongo unos ejemplos.
El primero es que la apelación del hundimiento de la reforma laboral había sido presentada muchísimas semanas antes y, en vez de haberla programado para que se decidiera en una sesión anterior a la discusión de la consulta popular, la ponen durante la misma sesión, cuando todos los senadores llegaban más con la idea de que se iba a votar la consulta popular. Él cambia y pone sorpresivamente esa apelación en el orden del día.
El segundo ejemplo es que sabiendo que era un tema tan sensible el de la consulta popular por qué no permitió un tiempo más largo de votación. Yo no digo que fue una votación particularmente inusual, son usuales las votaciones de tres minutos en el Senado que fue lo que duró, pero en una votación de esta naturaleza, ¿cuál era el lío de dejar abierta la votación cinco o seis minutos para que nadie diga que no pudo votar? Eso también me parece inapropiado.
Finalmente, si la senadora Pizarro presentó la apelación diciendo que el cierre de la votación había sido demasiado apresurado, pues es algo que debió reconsiderar y decidir esa apelación, no ignorarla. Este presidente del Senado no ha mostrado la imparcialidad que uno esperaría de alguien que guía una mesa directiva de una corporación.
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El Gobierno puede impulsar, conforme a la Constitución, asambleas constituyentes. Eso no es conveniente y es nuevamente caldear los ánimos frente a una Constitución que, en general, es bastante aceptada por el pueblo colombiano. El otro problema es cuál es la vía por la cual va a convocar la Asamblea.
Si es la vía establecida en la propia Constitución, que es la presentación de un proyecto de ley para que el Congreso por mayoría absoluta la apruebe, pues es un procedimiento válido. No lo considero deseable, pero es admisible.
Si por el contrario prospera esa teoría del ministro de Justicia, que dice que reuniendo una cierta cantidad de firmas podría evitarse el paso de la convocatoria a una Asamblea Constituyente por el Congreso, esa tesis no tiene ningún sustento. La Constitución establece en el artículo 376 las reglas de convocatoria de una Asamblea Constituyente. Esas reglas tienen que ser respetadas y ahí no se dice que haya ninguna posibilidad de convocar jurídicamente una Asamblea Constituyente por fuera de la regulación de ese artículo.
Esa tesis de que reuniendo una enorme cantidad de firmas podría saltarse el Congreso no le encuentro ninguna norma que lo sustente. Sí se puede presentar una iniciativa para que el Congreso apruebe una ley que convoque una Asamblea Constituyente y obviamente si es una iniciativa popular, tiene un respaldo muy fuerte. Eso es un argumento político muy fuerte para que el Congreso apruebe esa ley, pero tiene que pasar por una ley. El ministro de Justicia no nos ha dicho cuál es la base normativa de esa idea de que puede aprobar una Constituyente con firmas.
Este decreto, en caso de que prospere, desconoce la separación de poderes porque le permite al presidente ignorar una votación del Senado de la República y erige al presidente en juez constitucional de otros órganos de Estado. En ese sentido es manifiestamente inconstitucional.
No creo, repito, para nada que estemos frente a un golpe de Estado, sino a un debilitamiento de la democracia que es grave y que por eso, ojalá podamos echarlo para atrás por vías judiciales o porque el presidente mismo reconsidere. Inclusive, a través de un acuerdo nacional que sería la salida para esta crisis que estamos viviendo.
