La principal empresa de servicio públicos de Colombia, la antioqueña EPM, puede volver a quedarse sin gerente en propiedad por cuenta de una decisión judicial que fue emitida este miércoles en primera instancia.
En efecto, el Tribunal Administrativo de Antioquia tumbó la elección de Jorge Andrés Carrillo como cabeza de EPM, luego de corroborar que no cumplía los requisitos para llegar al cargo.
En un documento de 58 páginas, con ponencia del magistrado Gonzalo Javier Zambrano, el tribunal decidió que se debe declarar nulo el nombramiento de Carrillo porque hasta el mismo día de su designación en EPM, el pasado 13 de abril, fungía como miembro de la junta directiva de la misma empresa y esto, según la normatividad analizada por el despacho judicial, tiene prohibición legal.
“Como lo alega la parte accionante, se habría desconocido la prohibición contenida en el artículo 10° del Decreto Ley 128 de 1976, según la cual, los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas ni durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a su retiro, pueden prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúan o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece”, se lee en la parte motiva de la decisión.
Le génesis de la discusión jurídica está en que Carrillo figuraba como miembro de la Junta Directiva de EPM desde el 25 de agosto de 2020 y, según información de la misma empresa, con fecha del 26 de ese mes, aparece como miembro del comité de Estrategia e Inversión.
El alcalde Daniel Quintero designó a Carrillo como nuevo gerente de EPM en el mes de abril. Carrillo venía desempeñándose como miembro de las Juntas Directivas de ISA y de EPM, a las cuales llegó en agosto de 2020, cuando el alcalde nombró una nueva junta tras la crisis de gobierno corporativo, cuando dieron un paso al costado sus ocho miembros.
Ahora bien, ¿se configura alguna incompatibilidad por venir Carrillo de la junta directiva? Como en la mayoría de debates jurídicos, hay dos posiciones. Pero empecemos por la expresión normativa que funda la discusión.
Según el artículo 102 de la Ley 489 de 1998, los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado (el caso de EPM) y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el 90 % o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, están sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades del Decreto 128 de 1976.
Este decreto, en su artículo 10, dice que los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúan o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que pertenecen.
¿Qué alcance tiene esta prescripción? Acá está la primera posición.
En el concepto 123241 del 17 de abril de 2019, el Departamento Administrativo de la Función Pública abordó la configuración de inhabilidades de miembros de una junta directiva de una empresa de servicios públicos para ser nombrados como gerentes de la misma entidad. Según este, se considera que los miembros de la junta directiva de una entidad u organismo público durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúan o actuaron.
Por consiguiente, en criterio de ese Departamento, “se considera que la persona que se encuentra desempeñando el cargo de miembro de junta de una empresa de servicios públicos se encuentra impedido para ser vinculado como gerente de la misma durante el ejercicio cargo y dentro del año siguiente a su retiro de la entidad”.
Sin embargo, revisemos la otra posición, proveniente de un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en un pronunciamiento del 5 de febrero de 2019.
Sobre la prohibición del artículo 10 del Decreto 128 de 1976, estableció que para la época -y actualmente- los consejos y juntas directivas de las entidades públicas se integran con empleados públicos y con particulares, por regla general; y entonces como ahora, los particulares no adquieren la calidad de empleados públicos aunque ejerzan funciones públicas cuando forman parte de esos órganos directivos.
En consecuencia, la prohibición de prestar servicios debe traducirse en la prohibición de celebrar el contrato de prestación de servicios profesionales, tanto para los empleados públicos como para los particulares.
La conclusión, en criterio de la Sala, es que tratándose de miembros de juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas, la prohibición de “prestar servicios profesionales” se manifiesta en la prohibición de celebrar el contrato que tuviera ese objeto y que estaba tipificado como administrativo o de derecho público en la legislación vigente para la época.
“La norma debe ser interpretada bajo la óptica de que lo proscrito es que miembros de juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, celebren contrato de prestación de servicios profesionales con el establecimiento público respectivo”, añade el Consejo de Estado.
Y anota que así las cosas, debe entenderse como permitida la vinculación legal y reglamentaria de los exmiembros de juntas o consejos y de los exgerentes, tanto en las entidades descentralizadas y en las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios en las que actuaron, como en el sector administrativo implicado.
El secretario General de la Alcaldía de Medellín, Jonathan Villada, dijo al respecto en su cuenta de Twitter que la remisión de la Ley 489 sobre inhabilidades e incompatibilidades establecidas en el Decreto 128 de 1976, no afecta el nombramiento del nuevo gerente de EPM, debido, indicó, a que su “ingreso lo hace como empleado público y no como contratista”.
Consultado al respecto, el alcalde Quintero dijo que el nuevo gerente renuncia a su cargo de miembro de junta. “El área jurídica de EPM lo revisó antes de poder dar este paso”, indicó.
Debate jurídico
El abogado y exsecretario general de EPM, David Suárez Tamayo, opinó en su cuenta de Twitter que los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil son simples conceptos que no obligan, ni vinculan, ni tienen fuerza normativa y que, por tanto, no garantizan que una decisión sea la correcta o no lo sea.
“Hace mal la Alcaldía y EPM en afirmar que nuevo gerente no tiene incompatibilidad (no es inhabilidad), basados en Concepto de Sala de Consulta. Ese concepto no le da validez, ni seguridad total al nombramiento. Un concepto no brinda certeza”, dijo.
Y añadió: “igual hacen mal quienes pretendan afirmar con ‘certeza’ que existe la incompatibilidad (insisto no es inhabilidad), basados igualmente en otro concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado. Ambos conceptos: 2019 y 2014, reitero son eso: conceptos, opiniones que no vinculan”.
¿Entonces? “Nadie hoy tiene la verdad, nadie tiene la respuesta correcta (¿existe eso en derecho?). La respuesta la daría la jurisdicción administrativa si alguien demanda el nombramiento. Ni la Alcaldía ni EPM deberían asegurar nada, ni los que se oponen”, concluyó.
Suárez acotó: “el punto es que nuevamente la Gerencia de EPM queda en entredicho, en duda, bajo sospecha, y seguro se vendrán muchas demandas contra el nombramiento, sin poder anticipar resultado. ¿Era necesario correr ese riesgo, se apresuraron?”.
Esteban Hoyos, abogado y profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Eafit, opinó que más allá de la discusión legal, “el alcalde debe elegir un gerente sobre el que no haya dudas (ni en su trayectoria, ni en su hoja de vida, ni sobre el que haya un debate jurídico de si puede o no ser el gerente por ser miembro de junta). Y creo que nuevamente se equivoca Quintero”.
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