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La elección del fiscal general de la Nación se efectúa mediante un acto administrativo de naturaleza compleja, que es el resultado de un procedimiento integrado por varias etapas, algunas de ellas, incluso compuestas por actos administrativos, que la doctrina y jurisprudencia identifica como de trámite, para diferenciarlos del acto definitivo, que es el que pone fin a la actuación administrativa, que para el caso que nos ocupa, sería la elección del fiscal por parte de la Corte Suprema de Justicia.
El Consejo de Estado en providencias que datan desde el año 2010, ha sostenido con claridad esta tesis y ha precisado los alcances y efectos del procedimiento necesario para el ejercicio de esta competencia por parte del Presidente de la República y de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia.
En síntesis, la doctrina del Consejo de Estado señala lo siguiente: El artículo 249 de la Constitución Política evidencia un procedimiento integrado por dos etapas: la primera, es la postulación de una terna por parte del presidente de la República; y la segunda, la elección del fiscal por la Corte Suprema. Es decir, se presenta la concurrencia de dos ramas del poder público para garantizar transparencia.
En los términos del art. 249 citado, la atribución del presidente de seleccionar y proponer los candidatos, corresponde a una competencia de carácter discrecional, únicamente sujeta a que los postulados cumplan los requisitos constitucionales para acceder al cargo.
Ahora bien, la tesis del presunto agotamiento de la facultad del jefe de gobierno, por el hecho de haber presentado una terna, carece de fundamento constitucional. Además, hay que tener en cuenta que todos los actos precedentes al acto de elección han sido calificados por la jurisprudencia y la doctrina como de mero trámite, porque su objeto no es declarar o constituir situaciones jurídicas consolidadas, sino impulsar una actuación que debe culminar con la elección del fiscal.
La elaboración y presentación de la terna debe tomarse como un acto previo o de preparación para dicha elección. De hecho, no es necesario tener el consentimiento de los ternados, frente a ese acto no cabe recurso alguno, no se notifica a los allí señalados, ni puede demandarse ante la JCA, en caso de alguna irregularidad material o procedimental.
Por tratarse de actos previos habría que esperar que se produzca el acto definitivo de elección, este último susceptible de ser impugnado judicialmente, por ejemplo, aduciendo un vicio en uno de los actos de trámite. El acto de inclusión en la terna no confiere derecho alguno a los integrantes de la misma.
Teniendo en cuenta la naturaleza y efectos del acto de postulación, la jurisprudencia sostiene que puede ser revocable cuando el presidente en su discrecional competencia, se percata de que la terna es inviable, que alguno de sus integrantes lo es y por tanto la Corte Suprema de Justicia no va a lograr los acuerdos necesarios para la elección del fiscal General de la Nación.
